那么,从身份到契约究竟是不是一个开放化的过程?这个问题也值得重新审视。
作为法心理学家为了能胜任工作,那么他就需要法学的一些专业知识。结果法心理学家们经常发现他们在院系中属于填充作用,使他们难以集中注意力从事法心理学研究。
What is forensic psychology anyway? Law and Human Behavior, 23, 273-298; Fulero, S. (1999)。与此相反,赞成双联学位的人们则主张:即使所有的法心理学家并不要求有法学的正规训练,但是接受法学和心理学正规训练的优势是显而易见的。Karl Llewellyn and the realist movement. London: Weidenfeld and Nicolson; Twining, W. (1985)。Needham Heights, MA: Allyn Bacon. [93] See, e. g., Bartol, C. R., Bartol, A. M. (1994)。对于科学——当然包括社会科学,既然是这样,对于法心理学来说——为了知识的发展进步,我们必须知悉为什么一些现象在法律中会存在。
布朗案的最终裁决标志着黑人民权运动开始得到最高法院的支持。尽管这看似极其简单,其发生的一种方式就是在心理学的入门教材中能有一章亦或一章的主要篇幅用于介绍法心理学。这一过程所暴露出的道德上的瑕疵,正是马克思对于资本主义的原罪进行清算的起点。
这是法律不被信仰的第二种情况。所谓依法治国,就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家,而不是依照个人意志,主张治理国家。{12}德语中的结合体 ( Vergesellschaftung)一词包含着意为社会(Gesellschaft)的词根,因此该词从字面上也可以被翻译为结成的社会。这意味着,所谓的理性人其实都是片面的理性人。
它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。这是因为,客观来说,除了上帝之外,恐怕没有哪一个俗人可以在高度分化的现代社会中保持全然理性。
而德语中的共同体(Vergemeinschaftung)一词在相应的位置包含意为团体( Ge-meinschaft)的词根,因而从字面上也可以被翻译为结成的团体。他们认为,法律保护宗教信仰的自由使人类失去了自由的宗教信仰,这从根本上取缔了宗教的意义。以近代德国法为典型,法律立足于历史,相信历史与现实由某种可知的历史逻辑贯穿始终并保持高度一致性,并把现实作为此种历史逻辑批判的对象。西方法律从用侵权制约侵权向让契约保障契约的转变是人类精神整体进入现代性的过程的一个具体分支,因此这并不是一个纯粹发生在法律内部的过程。
名义现代社会之中的法律不仅不被信仰,而且不受尊重,甚至遭人厌弃。反观之,传统也在影响着历史学,甚至有可能绑架历史学。第三,创制与之相对抗的人为(合法)的侵犯行为。罗马人大体能够同意这样的观点:契约是一种能够为法律所保障(legally defensible)的约定(agreement)。
至此,法律在其内部创造了第一个超循环的悖论—约定的合法性源于约定本身。因此,遵守法律便是信仰理性,这是人类以自己的意志支配自己行为的惟一出路,因而是通向自由的惟一出路。
所以,与其他庇护者的出发点不同,法律首先关注的不是约定内容的是与非,而是约定形式是否真实存在,因为惟有约定形式才是真正超然于社会身份各异的利益冲突各方的价值中立者。因为从理论的角度来看,一旦非理性群体完全消失,理性群体的谋利也就变得不再可能。
因此,约定无法形成一个自足的系统,也无法成为人们对未来进行规划和安排的工具。理论上,处理的方案无外乎两种:第一个方案,保留差异并使差异相容。这一切都使得法律无法获得应有的尊严。实际上,这三个类型同时存在于几乎每一种宗教当中,但是必有某一种类型处于支配性的地位。这是一个存在于宗教中的超循环的悖论,它构成了法律中生成同样悖论的基础。 三、从不被信仰到被信仰的演进 法史学笼统地把法律演进的过程视为人类文明契约化的过程。
理性世界之中,无论宗教、道德还是其他的社会权威,都体现着理性,都值得信仰,由于法律恰恰是对理性最为集中也是最为纯粹的表达,所以法律必须首先被信仰。就在人们将宗教层面的信仰从公共领域转移到私人领域的同时,人们对于新教在其伦理层面的信仰从私人领域转移到了公共领域,韦伯认为,这实际上就是资本主义生活方式的精髓,而法律就是对这一精髓的规范化表达。
{15}狄俄尼索斯是希腊神话中的酒神,代表着人性中非理性的精神,与日神阿波罗所代表的理性精神恰好相反。但是在另一方面,人们亦难以辨清当下中国法律以及中国社会的过去究竟是在哪里。
某种程度上,中国在当下面临的大多数棘手的社会问题都可以归因于此前某些过于草率的政治决策。法律向前看,关注的是现实中的问题。
其二为降临型,即认为神背负着拯救人的使命从天而降,其驱动力源于人类追寻未知的心理。每一个人都在法律能够帮助自己达到目的的时候利用它,而在法律不能帮助自己达到目的的时候抛弃它。{9}不同的约定在内容上具有特殊性,而在形式上却具有一般性。(二)现代法治社会的双重结构 西方法律发展的历史表明,现代法律是从中世纪某些极端封闭的权力组织的夹缝中生长起来的,而且是在反抗它们的过程中生长起来的,因此它必然要促使现代社会具有高度的开放性。
因此,法律所要做的就是三件事:第一,发现自然(非法)的侵犯行为。客观来说,由于改革开放之后中国社会的复杂程度迅速提高,任何制度都难以在与社会生活充分磨合的过程中自然形成。
{17}参见邓小平:解放思想,实事求是,团结一致向前看,载《邓小平文选》(第2卷),人民出版社1994年版,第146-147页。法律基于合法性的循环论证为人们提供了一个不去面对未知和无限的借口,这将使人们在心灵深处感到空虚和迷茫。
由于传统是一柄双刃剑,历史学陷入了一个自相矛盾的境地,它一方面必须建立现时与过去的联系,另一方面又要拆毁这种联系。这使得法律在每一个纠纷中都无法同时得到双方的尊重。
{13}因此,只有两个外部都处于封闭状态的人类结群才可能相互对立,而其中只要有一个,或者两个都处于开放状态,那么以相互排斥为表征的对立关系就不会出现。{7}上世纪60年代的美国人曾经为现代法治社会这条路究竟能否走通感到困惑。这恐怕也是任何一个尚未完成现代化的发展中国家都无法逃避的命运。其三,法律背离于人性。
现代法治社会十分明显地体现出理性的专横,以至于那些被法律要求共存于结合体当中的形形色色的共同体全都放射出理性的光芒,最明显的例子便是现代家庭关系的契约化。极权主义之下的元历史几乎使历史学完全丧失了独立批判的学术属性,而蜕变成一种驯服于政治的工具,人们只能听到元历史发出的宏大声音,个体极大地失去自主性,沦为任由工具理性操纵的对象。
站在法律的立场上,人们会发现,政党或宗教的主张往往意味着脱离社会实际的某种未加证实的理念,而对于这些理念的相信则多少需要人们动用一些非理性的力量,因而是不可靠的。{10}这意味着,法律不仅把充当庇护者的各种力量请出了约定之外,而且自己也退到了约定之外。
(三)现代法治社会中的法律信仰与法律不被信仰 惟有一个真正由法律整合起来的社会才是一个具有合法性的社会,法律才能成为主体性的存在,而不是为目的理性支配的各种策略之中的一种。概言之,形式与实质二分对立却又统于一体,这构成了现代法治社会的双重性格。
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